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直播电商中营销活动的监管分析与建议

发布时间:2020-11-21 19:41:37 已有: 人阅读

  由于新冠肺炎疫情,线下实体经济的发展受到限制,催化企业进行数字化转型。在此背景下,作为“无接触经济”的重要组成部分,直播电商对促进消费扩容提质、形成强大的国内市场起到积极作用。但由于直播电商在发展初期缺乏明确的法律、法规、规章约束和规范行业行为,其井喷式增长势必带来一系列新问题。2020年3月31日,中国消费者协会发布的《直播电商购物消费者满意度在线调查报告》指出,目前直播电商销售商品过程中出现的主要问题有夸大或虚假宣传、广告极限词、涉嫌假货、不退不换、低俗行为、负面言语等。对此,规范直播电商行业,促进其健康发展显得尤为重要。

  直播电商指以网络直播作为营销手段进行电子交易活动,其诸多要素具有广告活动的功能和特点,广告活动的各类主体也积极参与。网络直播营销活动的本质特征是通过互联网渠道宣传、介绍商品或服务,最终实现“流量变现”,将线上浏览量转化为实际的成交量。网络直播营销活动的监管难点在于,是否应将直播的全部内容按照广告进行监管,如果不是,那么如何对直播中属于商业广告的内容与其他内容进行区分?

  《广告法》第二条规定,在中华人民共和国境内,商品经营者或者服务提供者通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的商业广告活动,适用本法。根据该条对于商业广告的定义,直播营销活动中的商品经营者通过互联网这一媒介,对自己所推销的商品或者服务进行直接或者间接的介绍,都应纳入广告监管的范围。除介绍产品外,对于公司发展历史、曾获荣誉、研发历程、品牌故事等能够间接介绍产品的内容也属于商业广告范畴。同时,《互联网广告管理暂行办法》对互联网广告进行了定义,指通过网站、网页、互联网应用程序等互联网媒介,以文字、图片、音频、视频或者其他形式,直接或者间接地推销商品或者服务的商业广告。基于该定义,线上直播过程中的推销信息本质上可以被认定为商业广告。对于直播中所有直接或间接的产品介绍信息依照商业广告监管,在目前直播场次多、时间长、参与主体繁杂的行业现状下,必将给相关执法部门监管工作带来巨大压力。

  笔者认为,对直播营销活动中的法律适用问题提供指导意见,既有利于促进行业组织制定具有针对性的自律规范,也有利于引导各类市场主体明确行为边界。

  2020年6月24日,中国广告协会发布《网络直播营销行为规范》,于7月1日生效,旨在为从事网络直播营销活动的各类主体提供行为指南,倡导自律规范先行,加强行业自律与引导市场主体自治。《行为规范》分为总则、主播、商家、网络直播营销平台和其他参与者、鼓励与监督6项,以《电子商务法》《消费者权益保》《广告法》《产品质量法》《反不正当竞争法》等法律为依据,针对网络直播营销活动中各类参与主体制定相应的行为规范。关于直播营销中的广告界定,《行为规范》仅强调在网络直播营销中发布商业广告的,应当严格遵守《广告法》的各项规定,并没有更详细地对商业广告的内容边界作出解释。《行为规范》虽然不具备法律上的强制力,但全面说明了网络直播营销活动中各类主体需要遵守的相关法律规定,为网络直播营销活动提供指引。

  另外,市场监管总局正在就《关于加强网络直播营销活动监管的指导意见》征求意见。该征求意见稿除强调厘清有关主体的法律责任外,也对直播营销活动中的广告行为提出具体要求。如严格规范广告审查发布,不得以网络直播形式发布医疗、药品、医疗器械、农药、兽药、保健食品和特殊医学用途配方食品等法律、法规规定应当进行发布前审查的广告;严格规范广告代言,依据《广告法》中代言人相关规定对直播中的代言活动进行监管。相较于《网络直播营销行为规范》,该征求意见稿更加鲜明地体现出对于直播中部分内容适用《广告法》监管的倾向。如该征求意见稿规定,网络平台经营者对网络直播营销活动进行宣传、推广的,应按照《广告法》规定履行广告发布者或广告经营者的责任和义务。也就是说,在网络平台上开展的直播营销活动,如果平台经营者受活动主办方委托,对直播营销活动本身进行宣传、推广以及发布,则平台经营者可以构成《广告法》下的广告发布者或广告经营者。根据现行的法律法规等规定,烟草广告、处方药广告等广告禁止通过互联网发布,医疗、药品(非处方药)、医疗器械、保健食品、特殊医学用途配方食品、农药、兽药等广告需通过广告审查才可以发布。由于直播的即时性和不确定性,导致实际上需要经过广告审查才能够发布的广告基本无法做到先审查再直播。如果将网络直播的全部内容按照广告监管,将对相关行业的网络直播营销活动造成一定限制。

  由以上分析可知,明确网络直播营销活动中商业广告的边界至关重要。笔者认为,经营者在自有线上渠道,如在官网、官方旗舰店、直播平台的认证官方账号中等以直播方式自行介绍其所销售的商品且直播不可回放时,则直播中对于商品的介绍、信息展示行为类似于店员在零售场所内对潜在消费者介绍商品的行为,不宜认定为属于商业广告;对于其中虚假宣传的内容或其他违法内容,可以适用《反不正当竞争法》《价格法》及《产品质量法》等其他法律法规处理。

  在广告活动各类主体中,广告主与广告经营者、广告发布者之间是委托关系,一般的广告发布流程由广告主委托广告经营者设计、制作广告,再由广告发布者发布。而上述模式中,并没有传统意义上典型的广告经营者、广告发布者的参与,经营者也不适合以广告主认定。当然,如果个案中经营者介绍、推荐产品的意图明显且行为符合广告的“营销性”“媒介性”“自愿性”特征的,可以认定为构成商业广告行为。经营者在自有线上渠道直播,对产品的价格、产地、生产者、用途、性能、规格、等级、主要成分、生产日期、有效期限、检验合格证明、使用方法说明书、售后服务或者服务的内容、规格、费用等有关情况予以说明,可以理解为是对《消费者权益保》第八条规定的消费者知情权的内容进行信息展示,而非广告行为。

  从目前的执法实践来看,已经存在诸多直播内容被作为广告查处的案例,处罚原因有虚假广告及虚假宣传、使用代言人不符合法律规定、播出法律禁止通过互联网发布的处方药直播、在直播中将产品与竞品对比不符合法律要求、有悖公序良俗等。笔者认为,对于直播中明显违反《广告法》《反不正当竞争法》等法律的违法广告或宣传行为,依法处罚实为必要,也有法可依。

  从目前的政策层面来看,我国对新事物、新业态在依法监管的前提下,秉持审慎包容的监管态度。中央经济工作会议提出“六稳”方针,中共中央政治局会议提出“六保”要求。今年1月1日开始实施的《优化营商环境条例》第五十五条规定,政府及其有关部门应当按照鼓励创新的原则,对新技术、新产业、新业态、新模式等实行包容审慎监管,针对其性质、特点分类制定和实施相应的监管规则和标准,留足发展空间,同时确保质量和安全,不得简单化予以禁止或者不予监管。笔者认为,如果简单机械依照《广告法》中相关条文对直播电商监管,会造成网络直播营销活动中的大部分行为受到过多的限制,如引用数据需表明出处、专利需标明专利号和专利种类、广审内容与发布内容必须严格一致等。在如今网络直播营销活动的社会危害性未得到确证的情况下,给予过多限制,将不利于直播电商等新生事物的发展,也会抑制相关行业市场主体参与直播电商经营活动的积极性,甚至演变成“简单化予以禁止”而扼杀整个行业。

  直播电商的常见风险主要有:虚假广告,虚假宣传、有奖销售等不正当竞争行为,货不对版、销售假货等产品质量和商标侵权,直播素材侵犯他人著作权、肖像权,主播行为违规管理问题,侵害消费者权益的其他问题等。其中,与消费者权益与生命健康紧密相关的就是产品质量问题。对此,《产品质量法》《消费者权益保》《电子商务法》《食品安全法》等法律法规都可成为整治行业乱象的有力抓手。打击假冒伪劣、保证产品质量安全,尤其是确保食品、药品安全应当是对直播电商的监管重点,此行业中的侵害消费者权益或损害竞争者公平竞争权益的侵权行为也应引起重视。

  参与直播电商中广告营销活动的各类主体根据其实际行为不同,可能构成《广告法》下的不同主体。一般来说,商品或服务的经营者,构成广告主;电商平台经营者如果接受广告主委托对直播活动进行宣传、推广,构成广告经营者或广告发布者;如果仅提供发布平台与技术服务,则属于《电子商务法》下的电子商务平台经营者;主播受广告主委托对产品进行介绍,如果该主播具有较高知名度或其形象、名义可以被公众所识别且有推荐、证明的行为,则可能构成广告代言人;仅展示、陈述推销商品或者服务的具体内容,则为广告表演者。

  不同主体所需承担的法律责任也不尽相同。广告主应当对广告的真实性负责。构成广告经营者或者广告发布者的电商平台,应当建立、健全广告业务的承接登记、审核、档案管理制度,查验广告主提供的有关证明文件。明知、应知广告虚假或广告内容关乎消费者生命健康的,平台经营者(广告经营者、广告发布者)与广告主承担连带责任。构成广告代言人的主播,应当遵守《广告法》中关于代言人的各项规定。

  对于经营者而言,在相应法律法规尚未落地实施、执法口径还未完全统一之前,建议将网络直播营销活动的内容参照《广告法》等法律法规要求合规管控,规范约束自身行为,合理规避风险。具体来说,在网络直播营销活动中与主播或其MCN(多渠道网络服务)机构合作建议做到三点。一是与主播签约前审查其身份背景,如是否存在违法记录、有负面新闻等。二是与平台方以及主播或其所在的MCN机构订立书面合同,对于各自的权利义务、违约赔偿责任应明晰划分,明确约束主播言行。三是在直播前,对于主播脚本进行审查,禁止出现明显违反《广告法》的内容,如虚假描述、使用绝对化用语、使用国家机关或工作人员形象或出现违背公序良俗的内容,并约定主播发挥不得超出脚本内容,否则承担相应违约责任。

  行业发展与市场主体经营行为的规范不应仅依靠执法监管的力量,而是需要在现行法律框架下,构建包括政府监督、主体自治、行业自律、社会监督在内的社会共治格局,充分发挥法律法规的规范作用、行业组织的自律作用、和社会公众的监督作用;构建政府部门采取审慎包容的监管态度、行业组织制定具体明确的行业准则、市场主体开展积极主动的合规内控、社会公众通过多渠道监督四位一体的共治格局,进一步激发直播电商新业态发展活力,促进经济持续健康发展。

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